【数据法学】朱战威:结构主义回归?欧盟《数字市场法》“守门人”制度评析
2020-12-26 11:02:14
  • 0
  • 0
  • 0

来源: 大数据和人工智能法律研究院

结构主义回归?

欧盟《数字市场法》“守门人”制度评析

文 / 西南政法大学 朱战威

2020年12月15日,欧盟委员会正式公布《数字市场法》(Digital Markets Act)和《数字服务法》(Digital Service Acts)的草案全文。其中,《数字市场法》主要针对“守门人(gatekeeper)”规定了经营过程中的特定义务,而《数字服务法》则适用于欧盟境内所有的数字服务企业,聚焦线上非法有害内容的治理。本文对《数字市场法》所涉及的竞争法问题进行述评。

《数字市场法》的核心内容是规定了“守门人”制度,符合条件的企业在数字市场竞争中将负有特定义务。从界定标准上,“守门人”则属于在数字市场中达到一定规模或具有一定影响的科技企业。企业仅仅因规模或市场份额较大而负有特定竞争义务,是哈佛学派“结构主义”的核心主张。在芝加哥学派统治竞争法近半个世纪的背景下,“守门人”制度可谓是朝着“结构主义”的一次典型回归。

就法律适用而言,《数字市场法》并非是对《欧盟运行条约》第101条和第102条的实质性突破,仅仅是框架内的细化和补充。不过,对被界定为“守门人”的企业而言,将对其在欧盟乃至全世界的市场行为产生重大而深远的影响。

一、“守门人”企业的界定标准

“守门人”标准直接关涉到哪些数字平台企业将被纳入《数字市场法》的调整范围,决定了法律适用的主体范围。根据《数字市场法》草案第3条第2款,符合以下条件的核心平台服务提供者将被推定为“守门人”:

(1)拥有对欧盟内部市场产生重要影响的市场规模:过去三个财政年度内,其所属企业在欧洲经济区(EEA)内的年均营业额达到或超过65亿欧元,或者其所属企业过去一个财政年度内平均市值或市场公允价值最低达到650亿欧元,并且至少为三个成员国提供核心平台服务。

(2)控制了经营者和终端用户之间的重要通道:使用核心平台服务的月活跃终端用户数超过4500万,包含本土用户和暂居于欧盟境内的用户;或者上一财政年度内拥有注册于欧盟境内的商业用户超过10000家。

(3)具有或可能具有稳固且持久的市场地位:在过去的三个财政年度内,每年都达到(2)项规定的门槛。此项实际上是认定核心平台服务提供者在欧盟具有稳固且持久的市场地位,或者可以预见到在不久的将来会拥有这种地位。

尽管欧盟委员会并未点名法案适用的特定企业,由于目前在欧盟境内还没有能达到上述标准的大型科技企业,该法案可能主要适用于美国的几家科技巨头公司,比如谷歌、亚马逊、苹果和脸书等。无论适用对象包括哪些具体企业,“守门人”均因市场地位而非市场行为负有特定义务,体现了结构主义的核心思想。

二、“守门人”企业的特定竞争义务

一旦被界定为“守门人”,相关企业在欧盟数字市场竞争中将负有特定义务。比如,确保对经营者和消费者都公平且开放的在线环境,遵守特定义务以确保所有主体都能够创新。在《数字市场法》之下,“守门人”应当作出一些积极行为,同时减少不公平的市场行为。即便某一企业尚未被认定为具有稳定且持久的地位,只要将来有可能达到,也应当依照比例原则承担相应的特定义务,以防止通过不公平行为获取这种地位。《数字市场法》草案第5条和第6条“守门人”企业的特定义务及与竞争法问题的关联程度如下:

(一)“守门人”负有的主要义务

根据《数字市场法》草案第5条,“守门人”负有的主要义务包括:

(1)不得将核心平台服务的个人数据与“守门人”企业其他个人数据合并使用,也不得与来自第三方服务的个人数据合并使用;除非终端用户知晓选择权并作出同意,不得以合并个人数据为目的迫使终端用户登录其他服务端口。(可能涉及的竞争法问题:强制获取数据)

(2)允许企业用户通过第三方网上中介服务,以不同于“守门人”的价格或条件向终端用户提供相同的产品或服务。(可能涉及的竞争法问题:自我优待或最低价格限制)

(3)允许企业用户向通过核心平台服务获得的终端用户推广要约并签订合同,无论经营者和终端用户是否以此为目的使用平台核心服务;允许终端用户通过守门人的核心平台服务,在企业用户的应用软件上获取和使用内容、订阅、功能或其他项目,即便这些项目不是使用“守门人”的核心平台服务而是来自相关企业用户。(可能涉及的竞争法问题:拒绝交易)

(4)不得阻止或限制企业用户向公共部门举报“守门人”。(可能涉及的竞争法问题:逃避调查,包括但不限于反竞争问题)

(5)不得要求用户企业通过“守门人”核心平台服务而提供自身服务的过程中,必须使用“守门人”的身份认证服务、向其提供数据或与之互通。(可能涉及的竞争法问题:搭售或强制获取信息)

(6)不得要求用户企业或终端用户订阅或注册任何其他核心平台服务,并以此作为注册、获取所需核心平台服务的条件。(可能涉及的竞争法问题:强制交易)

(7)应平台广告商和出版商的要求,向其提供广告商和出版商所支付的价格信息,以及向出版商支付金额或报酬的信息,包括“守门人”发布的广告和相关广告中涉及的信息。(可能涉及的竞争法问题:价格共谋)

(二)进一步明确的“守门人”义务

根据《数字市场法》草案第6条,“守门人”可能进一步承担的义务包括:

(1)不得在与企业用户的竞争中使用其任何未公开的数据,数据主要是基于企业用户的活动产生,包括企业用户的终端用户数据、使用平台上活动的终端用户数据;或者由使用核心平台服务的企业用户提供的数据,及企业用户的终端用户提供的数据。(可能涉及的竞争法问题:不当获取竞争对手数据)

(2)允许终端用户在使用其核心平台服务时卸载任何预装的软件应用;但如果软件应用对操作系统或设备具有重要功能,且在技术上不能由第三方独立提供,则不影响“守门人”对卸载行为进行限制。(主要关涉用户选择权,不涉及更多竞争法问题)

(3)允许安装或不受影响地使用第三方软件应用或软件应用商店,能够使用“守门人”的操作系统或与之进行交互性操作,并允许通过“守门人”核心平台服务以外的方式访问该软件应用或软件应用商店。不应阻止“守门人”采取适当措施,以确保第三方软件应用或软件应用商店不危及“守门人”的硬件或操作系统。(可能涉及的竞争法问题:独家交易)

(4)不得对“守门人”或其关联企业相同的产品或服务进行优先排序,在产品或服务排序时应当遵守公平和非歧视原则。(可能涉及的竞争法问题:自我优待)

(5)不得从技术上限制终端用户利用“守门人”操作系统在不同的软件应用和服务之间转换,包括终端用户对互联网接入供应商的选择。(可能涉及的竞争法问题:独家交易)

(6)允许企业用户和辅助服务提供者能够与“守门人”辅助服务所接入、使用的操作系统、硬件或软件实现连接和相互操作。(可能涉及的竞争法问题:拒绝交易)

(7)应广告商和出版商的要求,为他们免费提供“守门人”的性能测量工具以及独立核查广告库存的必要信息。(主要关涉用户知情权,不涉及更多竞争法问题)

(8)对企业用户和终端用户在平台活动产生的数据提供有效的可携带性保障,尤其是应当向终端用户提供所需工具以实现数据携带,包括通过提供连续和实时访问的数据。(可能涉及的竞争法问题:拒绝可携带性而产生的数据独占)

(9)向企业用户或经企业用户授权的第三方提供有效、高质量的汇总数据或非汇总数据,以确保其能够连续且实时地访问和使用相关数据,该数据主要由企业用户和终端用户因使用相关核心平台服务提供给平台或在使用时产生;对于个人数据,仅在终端用户在获取企业用户服务时,与使用核心平台服务直接相关的情况下,且必须经过终端用户明示同意,才能够提供访问和使用权限。(可能涉及的竞争法问题:阻碍数据获取、降低用户隐私保护)

(10)应任何第三方网络搜索引擎提供者的要求,以公平、合理、无歧视的条件,向其提供终端用户在“守门人”网络搜索引擎上免费和付费搜索的数据,包括排名、查询、点击及浏览等行为产生的数据;但构成个人数据时,查询、点击、浏览产生的数据必须进行匿名化处理。(可能涉及的竞争法问题:歧视性交易、阻碍数据获取)

(11)以公平和非歧视性的一般条件向企业用户开放软件应用商店。(可能涉及的竞争法问题:歧视性交易、拒绝交易)

对“守门人”企业特殊义务的规定虽然未直接出现竞争或垄断的直接表述,但所指的问题绝大部分属于竞争法的范围。易言之,《数字市场法》重点在于解决核心平台服务企业的市场竞争问题。除上述列举之外,“守门人”企业还需要向监管机构告知较小规模的收购交易,而这些收购往往低于传统的并购审查门槛。而这些“为”或“不为”的义务来源于其所具有的市场地位或市场影响,仅仅因为被界定为“守门人”就负有相应的特定义务,符合“市场结构→市场行为”的逻辑进路。

三、“守门人”企业的违法责任

如果违反“守门人”特殊义务规定,相关企业可能被处以全球营业额10%的罚款。《数字市场法》将赋予欧盟政府权力,在必要情况下,采取额外的行为救济措施,或剥离某些业务的结构性措施。

鉴于结构性措施的严厉性,欧盟委员会需要进行市场调查和评估,以确定是否有理由采取结构性补救措施。“守门人”对一些核心义务或多项义务的违反,可能构成系统性地违背《数字市场法》,导致法律目标的落空。为防止“守门人”市场地位的不断增强,委员会有权依照比例原则采取任何补救措施,其中主要行为性措施和结构性措施两种。只有在缺乏行为措施或行为措施难以发挥作用的情况下,才能够实施结构性补救办法,比如在法律、职能或结构方面的分离,包括拆分企业或剥离相关业务。不过,结构性措施适用的前提是,由于有关企业的结构问题导致其系统性不合规行为。

四、对我国的启示

欧盟公布《数字市场法》草案之前,我国已经于2020年11月10日公布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,从某种意义上,两个国家或地区一定程度上形成了数字经济立法的全球共震。之所以有如此相似的立法动向,原因在于,数字经济的发展已经度过了初创时期的“混沌”阶段,逐渐由胜出的企业控制和掌握数字生态系统。在此背景下,超级平台的垄断问题日益凸显,产生了法律规制的必要性。针对数字市场的竞争问题,《数字市场法》草案对我国未来立法可能具有的启示包括:

第一,更加重视数字经济市场结构和超级平台企业的市场地位。从立法思想上,芝加哥行为主义已经主导竞争法几十年之久,一直主张放松管制,难免产生负面作用,屡屡出现的数字市场垄断问题即是明证。根据西方学界实证研究,数字经济领域的问题更多地表现为市场结构问题,应当对数字经济领域的结构问题予以更多关注,尤其是对向着综合方向发展的超级平台。

第二,增加对特定主体的特殊义务规定。目前,《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》仍然沿袭细化反垄断法实施标准的思路,所规定的相关标准统一适用于所有平台企业。而《数字市场法》草案则大幅度地打破了细化标准的框架限制,从某种意义上,是对市场主体原有普遍义务的突破,转而对具有结构性影响的超级平台适用“守门人”特殊义务。

第三,法律责任上更加重视结构性救济措施。我国之前对数字经济领域执法一直坚持“审慎包容理念”,行为性救济都比较谨慎的情况下,遑论结构性措施,由此造成前期执法过于宽松的嫌疑,在发现问题的严重程度以后,不得不紧急调转方向严格执法标准,执法宽严不适极容易损害法律的稳定性、可预期性。实际上,《反垄断法》早已规定结构性救济措施,在结构问题的凸显的情况下,可以有针对性地考虑该措施的常态化运用,而不能仅仅依靠忽“宽”忽“严”的“运动式”执法解决数字经济市场竞争问题。

 
最新文章
相关阅读
澳洲幸运10开奖结果 贵州快3走势 新疆喜乐彩app 快乐赛车平台 PK10牛牛 PK10牛牛 欢乐生肖 北京11选5走势图 秒速时时彩 欢乐生肖